Schulenberg.de: Domaingerichtsbarkeit DENIC?

Kartellrechtliche Handlungsgebote und -verbote eines Monopolisten bei der Interpretation gerichtlicher Entscheidungen am Beispiel „schulenberg.de“; zugleich eine kritische Auseinandersetzung mit dem Recht der Gleichnamigen bei Kollision Privatname/Gemeindename

Vorbemerkung

Die deutsche Vergabestelle für DE-Domains, die DENIC e.G., ist Normadressat der kartellrechtlichen Behinderungs- und Missbrauchstatbestände, da sie die den relevanten Markt monopolistisch beherrscht. In seinem „Ambiente.de“-Urteil vom 17.05.2001 stellt der BGH fest, dass DENIC wegen der Bedeutung der allein vergebenen Top-Level-Domain „.de“ auf dem deutschen Markt für die Vergabe von Second-Level-Domains über eine überragende Stellung verfüge. Daran soll indes nicht automatisch eine Rechtspflicht zur Überprüfung der Domainregistrierungen anknüpfen, die zur Inanspruchnahme von DENIC führen könnte. Der BGH stellt vielmehr darauf ab, dass DENIC mit Blick auf Zumutbarkeitserwägungen sowohl unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung als auch als Adressatin des kartellrechtlichen Behinderungsverbots nur eine sehr eingeschränkte Prüfungspflicht treffe. DENIC soll hierzu nur bei offenkundigen, ohne weiteres zweifelsfrei feststellbaren Verstößen verpflichtet sein. Der BGH erwähnt in diesem Zusammenhang den gegenüber DENIC zu führenden Nachweis entsprechender Rechte Dritter durch ein rechtskräftiges Unterlassungsurteil oder eine eindeutige strafbewehrte Unterlassungs- oder Freigabeverpflichtungserklärung des Domaininhabers. Korrespondierend hierzu bestimmt nun § 7 Abs. 2 lit. d der aktuellen DENIC-Registrierungsbedingungen, dass DENIC den Vertrag mit dem Domaininhaber ohne Einhaltung einer Frist aus wichtigem Grund kündigen kann, wenn in einem rechtskräftigen gerichtlichen Titel festgestellt wurde, dass der Kunde nicht berechtigt ist, die Domain zu nutzen. Aktuellen Anlass zu einer kritischen Auseinandersetzung mit der insoweit bestimmten Verantwortlichkeit der DENIC gibt eine aktuelle Entwicklung in der Rechtsprechung bei Streitigkeiten zwischen Domaininhabern und gleichnamigen Gebietskörperschaften, den geltend gemachten Anspruch auf Freigabe und Nutzungsunterlassung uneinheitlich zu entscheiden.

I.

Namensrechtliche Kollision von Städte- und Personennamen

1. Bisherige Rechtsprechung

Nach der bisher herrschenden Rechtsprechung zu Städtedomains haben Gebietskörperschaften nicht grundsätzlich bessere Rechte an einer Domain als andere Namensträger, zumindest dann nicht, wenn es sich um Gemeinden handelt, deren Name nicht von überragender Bedeutung ist, wie beispielsweise im Falle 'Heidelberg' oder 'Berlin', und die genutzte Domain dem Familiennamen des Domaininhabers entspricht. Es verbleibt dann bei der Geltung des Prioritätsgrundsatzes: entscheidend ist der erste Gebrauch der Domain.

2. Neue Entscheidung des Landgerichts Oldenburg

 Das Landgericht Oldenburg (14.05.2003 (5 O 3852) vertritt indes die Auffassung, dass die klagende Gemeinde Schulenberg im Oberharz mit etwa 400 Einwohnern nach § 12 BGB zwar keinen Freigabe-, wohl aber einen Unterlassungsanspruch gegenüber dem gleichnamigen Beklagten habe, der an sich die prioritätsältere Nutzung der Domain geltend machen konnte. Die hiergegen gerichtete Berufung blieb ohne Erfolg; der Antrag wurde im Beschlusswege als unbegründet zurückgewiesen, was nicht zuletzt wegen der Unanfechtbarkeit des Beschlusses (§ 522 Abs. 3 ZPO) Gegenstand berechtigter Kritik in Fachkreisen gewesen ist. Das Landgericht Oldenburg begründete seine Auffassung damit, dass die Gemeinde „deutlich älter“ und jedenfalls „außerhalb des Internets bekannter“ sei – Kriterien, die bislang gerade nicht als entscheidungstauglich galten. Nach Auffassung des Gerichts war indes eine Abweichung vom Prioritätsgrundsatz gerechtfertigt, da die von der Rechtssprechung ausgebildete Voraussetzung hierfür, die „überragende Bekanntheit“, nicht absolut, sondern zunächst relativ im Verhältnis zum eingetragenen Beklagten zu sehen sei. Diese Beurteilung wurde insbesondere auf die BGH-Entscheidungen „Shell“ und „Vossius“ gestützt.

3. Stellungnahme

Tatsächlich hätte die Entscheidung aus Oldenburg aber einer höchstrichterlichen Überprüfung wohl schwerlich standgehalten. Denn gerade anhand der angeführten Rechtsprechung des BGH wird deutlich, dass ein „relativer“ Unterschied in der Bekanntheit der Parteien außerhalb des Internets kein streitentscheidender Gesichtspunkt sein kann. Tatsächlich gibt die Heranziehung der Entscheidungen „Shell“ und „Vossius“ für den Fall der Gleichnamigkeit zwischen dem Inhaber der begehrten Domain und einer weithin unbekannten Gebietskörperschaft nichts her. Die Argumente des Landgerichts Oldenburg sind leicht angreifbar:

a) Nach der angeführten „Shell“-Entscheidung kann, so durch den Gebrauch des Namens die Gefahr der Verwechslung mit einem anderen Namensträger hervorgerufen wird, ausnahmsweise auch im privaten Verkehr die Pflicht bestehen, den Namen nur in einer Art und Weise zu verwenden, dass diese Gefahr nach Möglichkeit ausgeschlossen ist. „Ein derartiges Gebot zur Rücksichtnahme trifft den Namensträger jedoch nur, wenn sein Interesse an der uneingeschränkten Verwendung seines Namens gegenüber dem Interesse des Gleichnamigen, eine Verwechslung der beiden Namensträger zu vermeiden, klar zurücktritt“. Hiernach müsste überhaupt erst eine Verwechslungsgefahr bestehen, die es dann gegebenenfalls nach einer Interessenabwägung zu vermeiden gelte.

Die Teilgemeinde Schulenberg ist aber nicht die weithin bekannte Shell AG. Nach den Verlautbarungen auf ihrer Webseite ist sie vielmehr „die kleinste der Oberharzer Gemeinden“, so dass es in Bezug auf die Verwechslungsgefahr schon noch auf Feststellungen zur Auffassung des beteiligten Verkehrskreises angekommen wäre. Zur Bestimmung einer Verwechslungsgefahr ist dann aber nicht allein auf die Bezeichnung der Domain, sondern auch auf den dahinterstehenden Internet-Auftritt, insbesondere die konkrete Gestaltung der Homepage, abzustellen. Das Landgericht hat es versäumt, hierzu irgendwelche Feststellungen zu treffen. Dabei kann auch im Falle eines Dorfes mit 400 Einwohnern dieser Verkehrskreis schwerlich auf Internetnutzer in Norddeutschland oder gar auf die Region Oberharz beschränkt werden. Hier zeigt sich auch der Unterschied zu den markenrechtlichen Anspruchsnormen: wird der potentielle Verkehrskreis nicht durch überragende (überregionale) Verkehrsbekanntheit, Geschäftstätigkeit oder markenrechtliche Produktklassen bestimmt, muss den Besonderheiten des ubiquitären Informationskanals Internet Rechnung getragen werden. Objektiv abzustellen ist dann auf die Anschauung aller Internetnutzer im deutschen Rechtsraum als relevanter Verkehrskreis, die Adressaten der unter der streitgegenständlichen Domain eingestellten Informationen sind.

Hat aber der überwiegende Teil der Internetnutzer in Deutschland schwerlich eine Ahnung von der Existenz der klagenden Gemeinde, und ist im Übrigen auch nach den Feststellungen des Landgerichts Oldenburg eine Zuordnungsverwirrung auszuschließen, so kann weder eine Freigabe noch ein Unterlassungsanspruch bei Abwägung der Interessen Erfolg haben. Es gilt der Prioritätsgrundsatz hier ohne Ausnahme „Kommen mehrere Personen als berechtigte Namensträger für einen Domain-Namen in Betracht, gilt für sie hinsichtlich der Registrierung ihres Namens als Internet-Adresse grundsätzlich das Gerechtigkeitsprinzip der Priorität (BGH im Fall „Mitwohnzentrale.de“).

Dass dagegen eine „relative“ Bekanntheit entscheidungserhebliches Kriterium sein soll, ergibt sich aus den vom Landgericht Oldenburg angeführten Fundstellen gerade nicht. Einer „relativ“ größeren Bekanntheit im regionalen Umfeld der im Übrigen unbekannten Gemeinde kommt schwerlich eine derartige überragende Bedeutung zu, die es im Rahmen einer Abwägung rechtfertigen würde, den Grundsatz der Priorität zu durchbrechen und dem Beklagten die Aufgabe der einmal erlangten Rechtsposition aufzuerlegen.

b) Letztlich aus denselben Überlegungen lässt auch die „Vossius“-Entscheidung keine andere Bewertung für den vorliegenden Fall zu. Im Gegensatz zum „Shell“-Fall konnte hier zwar keine überragende Verkehrsbekanntheit angeführt werden, wohl aber die im Verhältnis zur Domainnutzung prioritätsälteren Markenrechte. Als Ausnahme von dem Grundsatz, dass derjenige Gleichnamige die besseren Rechte an der entsprechenden Domain hat, der sie zuerst anmeldet bzw. nutzt, wurden hier vom BGH die nach §§ 5, 15 MarkenG absolut geschützten Markenrechte der dortigen Kläger anspruchsbegründend berücksichtigt. Gerade auf diese zeitliche Priorität der Entstehung von absolut geschützten stützt der BGH im dortigen Fall der Gleichnamigkeit dann – und zwar trotz der Rechte des Beklagten aus § 12 BGB – das einzuhaltende Abstandsgebot in Form von unterscheidungskräftigen Zusätzen oder deutlichen Hinweisen als „mildere Mittel“.

c) Vor diesem Hintergrund vermag die Entscheidung des Landgerichts Oldenburg, zwar nicht auf einen Freigabe-, gleichwohl aber auf einen Unterlassungsanspruch zu erkennen, rechtlich nicht zu überzeugen.

Die Verpflichtung eines Verletzers zur Freigabe ergibt sich beim Domain-Rechtstreit aus dem Anspruch auf umfängliche Unterlassung der Nutzung der Domain unter dem Gesichtspunkt der Beseitigung der rechtswidrigen Beeinträchtigung. Sah das Landgericht Oldenburg in seinen Urteilsgründen – zu recht – die für die Freigabe erforderliche hohe Verkehrsbekanntheit der Klägerin als nicht gegeben, so schließt diese Wertung gleichwohl einen Unterlassungsanspruch aus. Es gibt keinen Grad von Ver­kehrs­be­kanntheit, welcher nach dem o.G. bei der gebotenen Abwägung gegenüberstehenden Interessen zwar einen Anspruch auf Unterlassung der Nutzung der Domain rechtfertigen, einen Frei­gabe­an­spruch aber ausschließen würde. Der Anspruch auf Freigabe bzw. „Löschung“ der Domain ist dann Annex zum Unterlassungsanspruch: ist letzterer nicht beschränkbar (z.B. auf eine bloße Privat- im Gegensatz zur Geschäftsnutzung wie im Markenrecht), so muss im Urteilsspruch über Unterlassungs- und Freigabeanspruch einheitlich entschieden werden.

4. Konsequenz des Urteils und Reaktion der DENIC eG

Die anderweitige Auffassung des Landgerichts Oldenburg führte dann auch im benannten Fall kurioser Weise zunächst dazu, dass der beklagte Domaininhaber die Domain zwar für sich registriert halten, allerdings im Weiteren nicht mit irgendwelchen Inhalten privater oder geschäftlicher Natur verbinden durfte. Ein Umstand, der die klagende Gemeinde ihrerseits dazu veranlasste, nach Rechtskraft des Urteils an den Beklagten mit der Bitte heranzutreten, ihr die Domain zu überlassen – gegen Zahlung eines „Anerkennungsbetrages“.

Da dies der Domaininhaber aber ablehnte, blieb die Domain für kurze Zeit sozusagen als „freihaltebedürftige“ Geisteradresse im Netz für niemanden nutzbar. Allerdings nicht für lange, denn die DENIC hatte bezeichnender Weise bald nach Ablehnung des Angebots der Gemeinde von dem Urteil des Landgerichtes Oldenburg Kenntnis erhalten und unter Hinweis auf § 7 Abs. 2 lit. d der aktuellen DENIC-Registrierungsbedingungen den Vertrag mit dem Domaininhaber ohne Einhaltung einer Frist aus wichtigem Grund gekündigt. Ruft man heute die streitgegenständliche Domain im Internet auf, stößt man unversehens auf das Informationsangebot der klagenden Gemeinde – obgleich diese selbst nach den Maßgaben des Landgerichts Oldenburg keine besseren Rechtspositionen für den begehrten Freigabeanspruch gelten machen konnte.

5. Überdehnung der Handlungskompetenz der DENIC eG im Falle „schulenberg.de“?

Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob die DENIC eG hier nicht in unzulässiger Weise ihre Handlungskompetenzen überdehnt hat, die sich indes ausschließlich an der Verhinderung greifbarer Gesetzesverstöße zu orientieren haben. Geht man davon aus, dass das Registrieren und Verwalten eines Domainnamens als solches – vergleichbar der Eintragung einer Marke durch das Deutsche Patent- und Markenamt – jedenfalls nicht als Nutzung im kennzeichenrechtlichen Sinne anzusehen ist, so gibt das Urteil des Landgerichts Oldenburg der DENIC gerade keine rechtliche Handhabe, den Vertrag außerordentlich zu kündigen. Denn der gleichnamige Domaininhaber vermag ja anerkannter Maßen eigene, sogar prioritätsältere (Namens-) Rechte an der Kennung geltend zu machen. Seine Rechtsposition ist vom Landgericht Oldenburg in Ansehung der begehrten Freigabe auch nicht etwa als gegenüber der klagenden Gemeinde schwächere identifiziert worden. Es muss diesem dann unbenommen bleiben, seine Domain zumindest weiterhin auf sich registriert zu halten – und sei es nur, um seinerseits die Nutzung der Domain durch die Gemeinde auszuschließen. Eine unlautere „Nutzung“ im Sinne des Oldenburger Urteilstenors liegt hierin gerade nicht; anderenfalls hätte das Landgericht die Unterscheidung zwischen Unterlassungs- und Freigabeanspruch auch nicht zu treffen brauchen. Damit hat die DENIC im Ergebnis unter „Zuhilfenahme“ ihrer Re­gistrier­ungs­be­ding­ungen letztlich durchgesetzt, was die klagende Gemeinde zuvor in Ermangelung besserer Rechte unter Anrufung der Gerichte vergeblich einforderte. Von einer „offenkundigen“ Verletzung der Rechte Dritter jedenfalls im Sinne der aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung kann dann aber keine Rede sein. Gerade vor diesem Hintergrund ist die rechtsgestaltende Kündigung und die Freigabe der streitgegenständlichen Domain durch die DENIC rechtlich problematisch; sie verdeutlicht das Gefährdungspotential willkürlicher Entscheidungen eines Monopolisten.

II.

Kartellrechtliche Verpflichtung der DENIC eG zum Domaintransfer?

Fraglich ist vor diesem Hintergrund, ob und wann DENIC als Vergabemonopolist überhaupt aus der kartellrechtlichen Verpflichtung zur Aufrechterhaltung fairer Wettbewerbsbedingungen berechtigt (und ggf. verpflichtet) sein kann, einen Domainregistrierungsvertrag außerordentlich zu kündigen. Eine hinreichende Rechtsgrundlage hierfür wäre der erwähnte § 7 Abs. 2 lit. d der DENIC-Registrierungsbedingungen nur dann, wenn eine solche Maßnahme willkürfrei, sachgerecht und geboten ist:

1. Störerhaftung und korrespondierende Prüfungspflichten

Wie gesehen, lässt die Vergabe von Domains eine komplizierte rechtliche Überprüfung der eingehenden Anträge auf Kennzeichenkonflikte oder wettbewerbsrechtliche Unbedenklichkeit kaum zu. Eine Harmonisierung aller potentiell widerstreitenden Interessen ist in praktischer Hinsicht schwerlich zu bewältigen. Zu Recht hat der BGH die Störerhaftung der DENIC eG daher auf Evidenzfälle beschränkt. Hiernach wäre DENIC erst nach Erhalt positiver Kenntnis von offensichtlichen Verstößen im Rahmen einer vorbestehenden Domainregistrierung zur Prüfung von Rechten Dritter und dementsprechend zur Domainfreigabe verpflichtet.

Wollte man entsprechende Prüfpflichten gleichwohl postulieren, so wäre der Ermessenspielraum freilich begrenzt:

Erfasst  würden - neben den durch Verbotstitel dokumentierten Verletzungen – letztlich allein die selten gewordenen Fälle der Anmeldung berühmter oder notorisch bekannter Kennzeichen durch einen Nichtberechtigten. Die bloße Verkehrsgeltung, Verkehrsdurchsetzung oder auch die (einfache) Bekanntheit des begehrten Zeichens im Sinne der § 14 Abs. 2 Ziff. 3 und § 15 Abs. 3 MarkenG dürften nicht ausreichen, da die Feststellung dieser Merkmale komplexe, nach Verkehrskreisen bemessene Abgrenzungsfragen erfordert. Gleiches gilt für die Frage der Ähnlichkeit der Konfliktzeichen. Abgesehen davon, dass schon umstritten ist, ob der Begriff der Verwechslungsfähigkeit im Internet enger gezogen werden muss (und sonach unter Umständen bereits Abweichungen in einem einzigen Zeichen genügen können, um eine solche Gefahr auszuräumen), eröffnet auch dieser Rechtsbegriff außerhalb der Notorietät (§ 10 MarkenG) einen allein durch die Zivilgerichte auszufüllenden Beurteilungsspielraum. Ferner stellt sich das Problem der Feststellung einer durch die Domain vermittelten Irreführung oder einer konkreten Verwechslungsgefahr, die sich nach Ansicht der Mindermeinung entweder schon durch den Domainbegriff selbst manifestiert oder mit der wohl hM erst anhand des konkreten Inhalts der Website beurteilt werden kann. Auch die Rechtsbeständigkeit eines geschützten Zeichens kann häufig ungewiss sein. Bei Firmennamen kommen die oft schwer bestimmbare Reichweite des Wirkungskreises und der Zeitpunkt des Rechtserwerbs hinzu. Derartige Prüfungen werden selbst öffentlichen Registern nicht abverlangt und sind daher von einer privaten Institution erst recht nicht zu leisten.

Auch wenn DENIC nach erfolgter Registrierung hinreichend bestimmte Kenntnis von einer vermeintlichen Kennzeichenverletzung erhält, kann die Vergabestelle einer rechtlichen Bewertung durch die Gerichte also nicht vorgreifen oder gar ergänzend interpretieren. Anders mag es nur liegen, wenn DENIC ein rechtskräftiges Urteil zugeleitet wird, das die im Inland vollstreckbare Verpflichtung zur Unterlassung der Benutzung einer bestimmten Domain und deren Freigabe oder aber allgemein die Verpflichtung, die Benutzung eines mit der registrierten Domain gleich lautenden Kennzeichens zu unterlassen, ausspricht..

Im Zwischenergebnis ist davon auszugehen, dass mit der alleinverantwortlichen Stellung von DENIC eine Kontrollpflicht korrespondiert, welche sich freilich von vornherein auf evident kennzeichenrechtswidrige oder offensichtlich unlautere Registrierungsgesuche beschränkt. Denn nur bei solchen Verstößen ist bei einer an Verantwortungsbereichen orientierten Bewertung überhaupt eine zurechenbare Mitwirkung an fremder Unlauterkeit denkbar. Eine darüber hinausgehende Verantwortlichkeit für den lauteren Wettbewerb allgemein trifft DENIC auf der Stufe der Störerhaftung nicht; dies ist eine Frage, die jedoch aus kartellrechtlicher Sicht Bedeutung erlangen kann:

2. Aktiver Rechtsgüterschutz durch besondere Sorgfalts- und Überwachungspflichten

Obliegt DENIC nach dem zuvor Ausgeführten sonach nur eine Evidenzkontrolle nach positiver Kenntniserlangung, stellt sich im Weiteren die Frage nach den hieraus abzuleitenden Folgen für das Vertragsverhältnis zum Domaininhaber. Hier wird sich DENIC - auch ohne wirksame Einbeziehung seiner Vergabebestimmungen - auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) berufen und demzufolge in Fällen evident rechtswidriger Registrierungen gegenüber dem Endkunden ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Unzumutbarkeit der weiteren Vertragserfüllung geltend machen oder den Domain-Überlassungsvertrag außerordentlich kündigen können, sollte dieser nicht ohnedies nach § 134 BGB (etwa in Verbindung mit §§ 1, 3 UWG, §§ 14, 15 MarkenG, §§ 823, 12, 826, 226 BGB) oder § 138 Abs. 1 BGB als gesetzes- oder sittenwidrig zu qualifizieren sein. Eine solche Leistungsverweigerung hätte die Dekonnektierung (Sperrung) der beanstandeten Domain zur Folge und rechtfertigt sich aus der jedem Vertragsverhältnis immanenten Nebenpflicht, auf die Interessen der jeweils anderen Vertragspartei in angemessener Weise Rücksicht zu nehmen, insbesondere also schadensträchtige Handlungen zu Lasten der anderen Seite zu unterlassen, beziehungsweise Handlungen, die in billigenswerter Weise der Aufrechterhaltung deren Interessen dienen, zu dulden. Mit Blick auf die Gefahr einer Inanspruchnahme als (Mit-) Störer widerspräche es diesem Rücksichtnahmegebot, DENIC unter Hinweis auf den Registrierungsvertrag sehenden Auges zur Aufrechterhaltung eines rechtswidrigen Zustandes zu verpflichten. 

Dies betrifft indes nur die genannten Fälle greifbarer Gesetzesverletzung. In allen anderen Fällen hat DENIC sich vertragstreu zu verhalten. Dies gilt insbesondere auf für die Respektierung der Reichweite eines gerichtlichen Unterlassungstitels wie im Fallbeispiel „schulenberg.de“. Diese klare Kompetenzlinie darf regelmäßig auch nicht mit Blick auf die strukturelle Marktüberwachungsverantwortung des marktbeherrschenden Unternehmens überschritten werden:

Als Normadressat hat sich DENIC im Rahmen seines Funktionsbereichs auf dem beherrschten Markt objektiv sachgerecht und angemessen zu verhalten. Der Registratur obliegt es damit, in ihrer Vergabepolitik das berechtigte Nachfragerinteresse an einer anhand objektivierbarer Kriterien erfolgenden Domainverwaltung zu berücksichtigen. In Übereinstimmung mit den Feststellungen zu den Überwachungspflichten macht dies im Rahmen des technisch-organisatorisch sowie rechtlich Möglichen und Zumutbaren jedoch grundsätzlich eine dem Kennzeichenschutz, dem UWG und offenkundigen deliktischen Aspekten Rechnung tragende Vergabepraxis erforderlich, wenngleich wie gesehen mit weitreichenden Einschränkungen auf der Rechtsfolgenseite, d.h. in Bezug auf die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Domainregistrierungen.

Zu berücksichtigen ist dabei, dass Marktbeherrscher im Rahmen des Behinderungs- und Diskriminierungsverbots besonders weitreichende Einschränkungen ihrer wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit hinnehmen müssen. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verpflichtet sie, sich stets des mildesten Mittels zu bedienen, das zur Verwirklichung ihrer legitimen Interessen gerade noch geeignet ist Eine Leistungsverweigerung oder gar die Kündigung der Vertragsbeziehung kommt daher nur als äußerstes Mittel in Fällen in Betracht, in denen keine weniger einschneidenden Mittel zur Durchsetzung legitimer Zwecke zur Verfügung stehen und zumutbar sind Kartellrechtlich unzulässige Vergabepraktiken könnten etwa darin liegen, einem Namensträger bzw. Kennzeicheninhaber die Nutzung seines verbrieften Rechts grundlos zu verweigern. Ausgangspunkt der Überlegungen muss insoweit jedoch zunächst die Feststellung korrespondierender, aus dem Zustand der Marktbeherrschung abzuleitender „Verkehrspflichten“ sein, die von DENIC aktiv umzusetzen sind und die mithin in der konkreten Vergabepolitik ihre Entsprechung finden müssten:  

3. Kartellpflicht zur Aufrechterhaltung fairen Domainwettbewerbs vs. Reichweite gerichtlicher Verbotstitel

Die DENIC eG erfüllt wie gesehen den funktionalen Unternehmensbegriff des Kartellrechts. Für die Vergabestelle können sich daraus einerseits Kontrahierungsgebote und -verbote, andererseits aber auch Überprüfungspflichten auf Verstöße insbesondere gegen Kennzeichenrecht oder UWG ergeben. So wendet sich § 20 Abs. 1 GWB gegen an sich neutrale Maßnahmen wie  Geschäftsabschlussverweigerungen, die ihre Wettbewerbswidrigkeit erst aus der besonderen Marktmacht eines Unternehmens beziehen. Eine konkrete Behinderung iSd Norm kann zweifellos darin liegen, einem Antragsteller ohne sachlichen Grund die begehrte Domain „vorzuenthalten“ oder – wie im Fall des Domaininhabers Kai Schulenberg – die registrierte Domain ohne sachlichen Grund fristlos zu kündigen und „abzuschalten“. Diese Konstellationen werden von § 20 Abs. 1 GWB erfasst; erweisen sie sich als kartellwidrig, so stehen die Rechte aus §§ 33, 20 Abs. 1 GWB jedem „anderen Unternehmen“ zu, das den fraglichen Domainnamen begehrt, nicht nur dem kennzeichen- oder wettbewerbsrechtlich Verletzten. Privatpersonen müssten sich demgegenüber auf den Auffangtatbestand des § 19 Abs. 1 GWB berufen können, da es ansonsten in Fällen, in denen die Registrierung eines Privatnamens ungerechtfertigt verweigert wird, zu Schutzlücken kommen könnte.

Über die Unbilligkeit einer objektiv behindernden Maßnahme selbst kann nach herrschender Meinung nur im Einzelfall aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Ziele des GWB – im Rahmen der §§ 19, 20 GWB also namentlich der Öffnung und Offenhaltung der Märkte für einen leistungsbezogenen Wettbewerb – entschieden werden. Die Maßnahmen, die der Marktbeherrscher trifft, haben sich bei der Abwägung seiner eigenen Interessen, beispielsweise nicht mit zusätzlichem Verwaltungs- und Kostenaufwand belastet zu werden, mit denen der Nachfrager an einer diskriminierungsfreien Berücksichtigung ihrer Belange, an diesen Gesetzeszielen zu orientieren. Sind ihm kraft wettbewerbsrechtlicher Mitverantwortung bestimmte Überprüfungspflichten auferlegt, so liefert die Verletzung dieser Pflichten stets ein Indiz für die Unbilligkeit der dadurch vermittelten Behinderung. Bei Verwaltungsmonopolen wie DENIC ist die Meßlatte hier mit Blick auf die wirtschaftliche Bedeutung und die zunehmende Knappheit des verwalteten Guts grundsätzlich hoch anzulegen.

Mit Blick auf die besondere Verantwortung einer Monopolorganisation ist daher im Bereich der Domainvergabe für den Wettbewerb um attraktive Domainbezeichnungen grundsätzlich die Aufstellung weiterer Korrektive als dem der Anmeldepriorität erforderlich, die geeignet sind, die Gefahren möglichen Missbrauchs des von der Vergabestelle selbst eröffneten Wettlaufs einzudämmen. Hier steht DENIC einem Verkehrssicherungspflichtigen gleich, der einen potentiell schadensträchtigen Verkehr soweit möglich und zumutbar überwachen und sichern muss, damit sich dieser Verkehr ohne vermeidbare Gefahr für die notwendig berührten Interessen des angesprochenen Publikums vollzieht. Die Einstellung des Reservierungsdienstes 1997 war angesichts des festzustellenden Missbrauchs durch die so genannten „Domain-Grabber“, die aus der dauerhaften Blockierung berechtigter Namensträger Kapital zu schlagen suchten, ein erster tauglicher Schritt, der aus der Monopolstellung erwachsenden Wettbewerbsverantwortung gerecht zu werden. Hinzu treten muss wie gesehen die Überprüfung auf „offenkundige“ Kollisionen mit berühmten Kennzeichen. Insofern sind innerorganisatorisch Vorkehrungen zu treffen, die es DENIC ermöglichen, vollstreckbaren Unterlassungstiteln oder vorbehaltlos übernommenen Freigabeverpflichtungen schnell und effektiv durch Dekonnektierung der fraglichen Domain Folge zu leisten. Das ist schon deshalb ohne die Gefahr einer ungerechtfertigten Diskriminierung des betroffenen Domaininhabers möglich, weil es DENIC unzumutbar wäre, an einer Vertragsbeziehung festzuhalten, wenn sich der Vertragspartner schwerwiegender Verstöße gegen das UWG oder das Kennzeichenrecht schuldig gemacht hat.

Darauf beschränkt sich indes das kartellrechtliche Handlungsgebot. Denn im Ergebnis besteht im Untersuchungsbeispiel DENIC weitgehend Kongruenz zwischen den kennzeichen- bzw. wettbewerbsrechtlichen Organisationspflichten einerseits und den kartellrechtlicher Organisationspflichten andererseits. Diejenigen Verhaltenspflichten, die DENIC schon nach UWG und MarkenG auferlegt sind, erlangen auch bei der Vergabe- und Verwaltungspraxis Bedeutung. Kartellwidrig iSv §§ 19, 20 GWB wird eine hierdurch bewirkte Behinderung nämlich in der Regel dann sein, wenn das Verfahren ungeeignet ist, die Lauterkeit des um die Domains eröffneten Wettbewerbs zu wahren. Auf die Anmeldungsprozedur übertragen bedeutet dies, dass DENIC sich nur dann objektiv sachgerecht im oben genannten Sinne verhält, wenn das Prioritätsprinzip beachtet und die Verwaltung offensichtlich rechtswidriger Domains wie schon im Bereich der Störerverantwortlichkeit durch eine entsprechende Ausgestaltung des Verfahrens weitestgehend ausgeschlossen wird. Die Verweigerung der Vertragseingehung und Vertragsfortführung durch ein Monopolunternehmen ist nur dann objektiv gerechtfertigt, wenn eine umfassende Interessenabwägung zur Unzumutbarkeit der begehrten (Weiter-) Registrierung führte. Sachgerecht ist im Untersuchungsbeispiel insbesondere eine Orientierung an den Wertungsmaßstäben des Kennzeichen- und Wettbewerbsrechts. Denn Leistungen wie die vorliegend nachgefragte, die der Normadressat nur einmal und nur für einen einzigen Interessenten erbringen kann, setzen eine Auswahl „unter angemessenen und fairen Bedingungen“ voraus. Daraus folgt, dass die Vergabestelle Domains wie bislang nach dem Prinzip der Eingangspriorität zuteilen und die chronologische Antragsbearbeitung strikt überwachen muss. Sie hat die begehrte Registrierung schon aus technisch-funktionalen Gründen abzulehnen, wenn eine gleich lautende Voreintragung zugunsten eines Dritten besteht. Die Aufhebung bestehender Registrierungen zugunsten eines späteren Antragstellers ist demgegenüber nur dann zulässig, wenn die Voreintragung offenkundig rechtswidrig ist, weil DENIC ein rechtskräftiger Unterlassungstitel vorliegt oder wenn ein bekannter Name dem Namensträger bzw. Kennzeicheninhaber durch einen offensichtlich nichtberechtigten Domaininhaber entzogen wurde. Die Kündigung des Registrierungsvertrages wegen besserer Rechte eines Dritten setzt freilich voraus, dass dem Domaininhaber kein eigenes legitimes – insbesondere kennzeichenrechtliches - Interesse an dem Domainbegriff zusteht. Nur dann bestünde eine sachliche Berechtigung, angesichts der ansonsten vermittelten Verletzung entgegenstehender Rechte Dritter oder schutzwürdiger Interessen der Allgemeinheit die Eintragung einer bestimmten Domainbezeichnung zu verweigern oder eine bestehende Registrierung aufzuheben.

Die Frage, ob DENIC verpflichtet sein kann, die Registrierung von Domains, die Kennzeichenrechte verletzen, zu verweigern oder bestehende Registrierungen aufzuheben, beantwortet sich also weitgehend analog den Grundsätzen zur haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit der Vergabestelle. Mit dieser Prüfungspflicht korrespondiert ein positiver Kontrahierungszwang in Ansehung derjenigen Registrierungsanträge, hinsichtlich derer solche Rechtsverletzungen nicht feststellbar sind und denen kein prioritätsvorrangiger Antrag entgegensteht. Dasselbe gilt für die Weiterführung bestehender Domainregistrierungsverträge.

III. Ergebnis

Damit aber schließt sich der Kreis: Es ist festzustellen, dass es sich bei den Prüfungspflichten der Registratur um dieselben handelt, die schon aus der eingeschränkten Störerverantwortlichkeit resultieren. Wertungswidersprüche zwischen den deliktischen beziehungsweise negatorischen Ansprüchen, die ein verletzter Kennzeicheninhaber gegen die Registrierung eines anderen erheben könnte, und etwaigen kartellrechtlichen Registrierungsansprüchen des von der konkreten Behinderung Betroffenen bestehen sonach nicht. Unter funktionalen Gesichtspunkten haftet DENIC bei Durchführung der Registeraufgaben also grundsätzlich nicht analog § 1004 BGB als Mitstörer für die lauterkeitsrechtlichen Verstöße seiner Kunden (etwa gegen MarkenG oder UWG). Die verbleibende Verantwortung ist beschränkt auf Evidenzfälle nach Kenntniserhalt, auf die sich die korrespondierenden Prüfungs- und Überwachungspflichten demzufolge beschränken. Allerdings trifft den Monopolisten insoweit eine kartellrechtliche Aufsichtspflicht über den Wettbewerb um eine bestimmte Domain, die sich aus der besonderen Marktmacht und der darauf basierenden strukturellen Verantwortlichkeit für das Bestehen diskriminierungsfreien, leistungsgerechten Vergabewettbewerbs schlechthin rechtfertigt. DENIC hat mithin auch außerhalb einer konkreten Wettbewerbsbeziehung der Wettbewerber um eine bestimmte Domain die geeigneten Rahmenbedingungen für einen fairen, funktionsfähigen Wettbewerb auf den beherrschten Markt zu setzen. Im Falle kollidierender Kennzeichenrechte, deren Rangverhältnis sich nicht ohne jede rechtliche Bewertung problemlos auflösen lässt, letztlich also in allen Fällen unterhalb der Bekanntheitsschwelle, ist es für die Registratur sachgerecht, aber auch geboten, sich jeder Verfügung über die Domain und den Registrierungsvertrag zu enthalten. Eine kartellrechtliche Legitimation, Herrn Kai Schulenberg über den Unterlassungstenor hinaus die Domaininhaberschaft zugunsten einer gänzlich unbekannten Gemeinde von 400 Einwohnern zu entziehen, bestand nicht. Dies eröffnet dem Domaininhaber dem Grunde nach Ansprüche aus § 33 GWB, gerichtet auf Unterlassung und - im Verschuldensfalle – Schadensersatz. Im Ergebnis handelt es sich dabei also um den Anspruch auf Rückgängigmachung der Dekonnektierung und Wiedereinsetzung des Namensträgers in seine vormalige Domaininhaberschaft.